В конечном счете дело Мировской показательно своим масштабом и известностью. Морген не довольствовался преследованием какого-нибудь Курта или Хайнца за пьянство или самовольную отлучку. Он обратился к крупному заговору, в который были вовлечены фавориты самого Гиммлера. И к тому же его целью было преследование коррупции, а в отличие от пьянства или нарушения воинского долга это преступление, для совершения которого куда больше возможностей во властных сферах. Еще в конце 1944 г. Морген писал своей невесте, что это его судьба — проводить расследования по обвинениям «верхушки»[125]. Расследуя дела высших чинов, он проявил мужество, но в случае с Фегеляйном, вхожим в ближний круг фюрера, Морген, возможно, продемонстрировал и политическую наивность.
5. Личность преступника
Опыт, приобретенный Моргеном при расследовании дел Фегеляйна, Фассбендера и Зауберцвайга, сделал его специалистом по коррупции — категории преступлений, само название которой говорит о моральном разложении подозреваемых{7},[126]. Эти преступники, каждый в отдельности, являли собой пример коррупции во всех смыслах слова. Специализируясь на коррупции как преступлении, обнажающем порочный характер, Морген поначалу легко сочетал роли судьи и хранителя моральных добродетелей СС. Этому способствовала национал-социалистическая правовая теория.
Сразу после прихода нацистов к власти в 1933 г. ведущие теоретики устроили дискуссию по поводу того, какого рода уголовное право больше подойдет требованиям национал-социализма. Главной движущей силой реформы уголовного права стала комиссия, созданная в 1933 г. по приказу Гитлера. Возглавил ее рейхсминистр юстиции Франц Гюртнер[127]. Комиссия издала двухтомный отчет[128], был составлен проект нового уголовного кодекса, но в декабре 1939 г. Гитлер отказался его подписать, поскольку все меньше и меньше желал в условиях войны подчиняться нормам права[129]. Однако труд, изданный комиссией, а также ученые работы ее членов продолжали влиять на юридическую практику в Третьем рейхе.
Нацистские юристы отвергли либеральный принцип «нет преступления и наказания без указания на то в законе» (nullum crimen, nulla poena sine lege). В германском уголовном кодексе его представлял параграф 2, который устанавливал: «Действие может быть наказано, только если наказание законным образом установлено до того, как действие было совершено»[130]. Это положение, предназначенное для защиты граждан от произвола судей, нацистские юристы осудили как «Великую хартию вольностей для преступников»[131], поскольку оно позволяло правонарушителям избегать наказания, используя лазейки в неудачно составленных законах[132]. Поскольку либеральный принцип требовал, чтобы факты дела подпадали под нормативно закрепленные признаки правонарушений, юрист-теоретик Карл Шёфер заявил, что это превращает судью в простую «квалифицирующую машину» и должно быть заменено принципом «Нет преступления без наказания» (nullum crimen sine poena)[133].
В 1935 г. параграф 2 уголовного кодекса был изменен следующим образом[134]:
Тот, кто совершил действие [Tat], которое является наказуемым по закону или заслуживает наказания согласно основополагающим понятиям уголовного права и здравому национальному сознанию, будет наказан. Если к действию не применим ни один уголовный закон, оно наказывается согласно тому закону, основные положения которого более всего соответствуют данному случаю.
Последнее предложение этого параграфа разрешало выносить судебное решение по аналогии, то есть наказывать за действия, которые не запрещались законом напрямую, но были «похожи» на запрещенные. И хотя это положение позволяло использовать аналогию, «основанную на законе», то есть применять конкретные законы к аналогичным делам, некоторые нацистские юристы утверждали, что оно должно быть расширено и включать также «аналогию права». Аналогия права предполагала «во всех случаях, которые не регулируются конкретными нормами, применение общих начал и идеи правопорядка»{8}[135].
Таким образом, аналогия права имела далеко идущие последствия, поскольку «идея правопорядка в целом» в глазах нацистских юристов должна была служить защите «национального сообщества»[136]. Верность этому сообществу рассматривалась как этическая и юридическая обязанность[137], так что борьба с преступлением превратилась в борьбу с предательством народа, а расплата за такое предательство стала одной из целей наказания. Преступники изображались как Volksschädlinge[138] — вредители, и судьям были предоставлены широкие полномочия, чтобы наказывать их за действия, не предусмотренные законодателями.
Обратите внимание: новая версия параграфа 2 также связала применение аналогии со «здравым национальным сознанием». Как заявил теоретик юриспруденции Георг Дам, «правовой акт […] содержит лишь общие руководящие принципы, согласно которым судья проявляет национальное сознание»[139].
Это национальное сознание возникло в результате слияния закона и морали[140]. Вот как объяснил эту связь Роланд Фрейслер — статс-секретарь имперского министерства юстиции Германии, позднее председатель Народной судебной палаты[141]:
Не может быть разрыва между правовым императивом и этическим императивом. Это так, потому что императивы закона являются императивами порядочности [Anständigkeit]; однако то, что является порядочным, определяется совестью нации и отдельным представителем нации.
Георг Дам и Фрейслер не считали мораль только лишь руководством к толкованию закона; напротив, они низвели законы до «руководящих принципов». Поскольку, как говорил Фрейслер, моральные императивы порождаются национальной совестью, нравственное сознание нации формулировало сам закон. И самое авторитетное выражение этого сознания, конечно, можно было найти в воле фюрера, «истинного представителя» нации[142].
На практике толкование этой нормы оставалось на усмотрение судьи, что давало ему значительную свободу действий. До тех пор пока судья претендовал на проведение в жизнь нравственных установок народа и здравого национального сознания, он был относительно независим в определении правомерности применения того или иного закона. Более того, объективные признаки состава преступления уже не были единственной основой для вынесения судебного решения{9}[143]. Воля (волеизъявление) и личность преступника теперь также учитывались[144]. Комиссия, созданная Гитлером и возглавленная Гюртнером, одобрила систему уголовной ответственности за намерение.
При таком подходе наказание достигало обеих целей, перечисленных в новой версии параграфа 2. Во-первых, оно защищало Volk — нацию, предотвращая преступление и останавливая преступника еще на стадии планирования и подготовки[145]. По словам Фрейслера — главного сторонника уголовного преследования за намерение, государство должно было реагировать на преступление «как можно раньше и со всей доступной силой!»[146]. Поэтому, например, нацистские теоретики права отвергали дифференциацию наказания за покушение на преступление и за совершенное деяние, утверждая, что и то и другое имело в своей основе преступное намерение, осуществлению которого нужно было помешать[147]. Во-вторых, фокусировка внимания на намерениях преступника служила выражению нравственной реакции народа на проявление зла. Таким образом, злую волю, преступное намерение можно было рассматривать как составную часть преступления, а не только как отягчающее обстоятельство при назначении наказания, как в либеральном уголовном праве[148]:
Так же как, согласно этике Канта и Фихте, путь к благу лежит через волю к добру, так и в основе преступления лежит злая воля. […] Эта связь между преступлением и безнравственностью может казаться неочевидной лишь тогда, когда излишне либеральная теория проводит четкую границу между законом и моралью, а также между волей и внешним поведением.
Обсуждение темы воли и намерений преступника привело к обсуждению его личности. Согласно теоретику права Эдмунду Мецгеру, воля и личность человека связаны, потому что «конкретные преступления обусловлены типичными волевыми решениями, которые позволяют нам охарактеризовать конкретные типы преступников»[149]. Поэтому Мецгер разработал понятие «жизнеповеденческой вины» (Lebensführungs-Schuld), неотделимой от личности преступника и повсюду проявляющейся в его жизни: «Вина — это виновность в содеянном, но также и жизне-поведенческая вина, и поэтому наказание направлено не только на конкретное преступление, но и на личность преступника»[150].
Эти новации в юридической теории были включены в практику судебной системы СС. Иллюстрацией их влияния служит пространное письмо руководителя Моргена в краковском суде, Норберта Поля, направленное в Главное судебное управление СС. Автор письма протестует против отмены приговоров, вынесенных судьями первой инстанции[151]. Поль возражает против того, что при отмене приговора Главное управление положилось на мнение экспертов, которые просто изучили факты, описанные в материалах дела. Поль утверждает, что приговор иногда кажется слишком мягким для судебного эксперта, изучающего материалы, но судья имел все основания для его вынесения, поскольку обвиняемый демонстрировал положительный характер и устойчивое поведение. Иногда мягкий приговор объяснялся тем, что подсудимый, будучи человеком необразованным, не понимал сути содеянного. Хотя в либеральных правовых системах подобные обстоятельства тоже признаются смягчающими, Поль заходит настолько далеко, что ставит их выше буквы закона. Он говорит, что «личность обвиняемого, а не юридический статус, прежде всего, диктует определение справедливости»[152].
Собственную судебную практику Поль описал следующим образом[153]:
Обсуждая приговор, я начинаю с вопроса: какое наказание должен получить виновный в преступлении, факт совершения которого установлен в судебном заседании? Только когда в этом вопросе достигнута ясность, я обращаюсь к законам, которые затем подкрепляют принятое решение.