Здесь нет суда как инстанции, призванной устанавливать истину, но имеется процесс — совокупность церемоний, совершаемых сторонами²⁶. В самом деле, функция суда у варваров состояла прежде всего в организации состязания между тяжущимися и в надзоре за тем, чтобы стороны строго и неуклонно соблюдали все «правила игры». Ведь и выполнение приговора возлагалось не на суд, а на самого истца. Мысль Й. Хейзинги относительно того, что у древних народов судебная тяжба в значительной мере представляла соревнование в буквальном смысле слова, дававшее участникам его удовлетворение само по себе, независимо от его исхода, не лишена известных оснований²⁷. Любопытно, что у англосаксов члены судебного жюри, при вынесении приговора оказавшиеся в меньшинстве, должны были уплачивать возмещение тем судьям, которые принадлежали к большинству²⁸.

Таким образом, формализм и ритуальность варварского права были сопряжены с принудительностью следования всем нормам и предписаниям, отклонение от них было невозможно, оно было бы равносильно отказу от самих правовых норм, воплощавшихся в этих символических актах.

В той или иной мере нормативные предписания варварского правового обычая распространялись на все стороны жизни членов дофеодального общества. Самые различные жизненные отправления могли стать и действительно становились объектом правовой регламентации. Какой бы поступок ни нужно было совершать варвару, было заранее известно, как подобает поступить, что сделать, какие слова произнести. В судебниках поэтому имеются в виду не одни лишь правонарушения. Регламентируются и раздел владения между наследниками, и распределение частей вергельда, полученного за убитого сородича, и порядок освобождения рабов, и формы, в которых производилось отчуждение имущества, и обычаи, связанные с заключением и расторжением брака.

Но не в этом заключается особенность варварского права, а в том способе, каким народные судебники регламентируют самые различные жизненные отправления: в них каждый раздается (либо предполагается) не одна только общая норма или вообще не она, а практическая форма ее реализации — соответствующий акт. Так, например, в норвежских судебниках правило усыновления незаконнорожденного изображается как торжественная процедура «введения в род»: отец должен устроить пир и зарезать трехгодовалого быка, содрать шкуру с правой передней ноги его, изготовить из нее башмак, который он должен поставить подле большого пивного котла. Затем члены его семьи в определенной последовательности, а также и внебрачный сын, которого вводят в род, надевают башмак. После этой процедуры отец произносит формулу, согласно которой вводимый в род приобретает все личные и имущественные права, какими пользовались другие дети его отца; формула эта состоит из аллитерированных ритмических фраз и имеет, несомненно, сакральный характер. Во время процедуры «вводимый в род» (ættleiôingr) держал на коленях малолетних детей своего отца от законного брака²⁹.

Можно отметить одну черту, общую всем этим ритуальным процедурам, — их публичный характер. Бросание горсти земли производится в присутствии соприсяжников и сородичей — как ближайших, так и более дальних. Отказ от родства или уплата reipus совершаются в публичном собрании, перед лицом тунгина или центенария. Вызов на суд производится в присутствии свидетелей, с которыми истец приходит к дому ответчика. Присягу в суде - за редкими исключениями - приносили с участием соприсяжников; «полной присягой» считалась присяга, приносимая 12 людьми, но бывали случаи, когда требовалось принести очистительную клятву вместе с несколькими десятками соприсяжников (до 72). Другие правовые акты также совершаются в публичных местах³⁰, при стечении народа или при непосредственном участии членов собрания, группы свидетелей, соприсяжников и т.д. Символический акт — всегда публичный, общественный акт, коллективное действо, происходящее на глазах у общества или вместе с ним. Несомненно, что публичность была неотъемлемой составной частью правового акта, без нее он был немыслим, она придавала ему силу.

В бесписьменном обществе, каким оставалось варварское общество даже в период записи «правд» (не случайно большинство судебников было записано по-латыни), соблюдение норм и сделок могло быть гарантировано только в том случае, если они выливались в символические процедуры, в публичные действия, производившие глубокое впечатление на всех их участников и откладывавшиеся в их памяти. Церемония выполняла здесь ту функцию, которую в более цивилизованном обществе выполняет документ. Но если функция была подобна, то роль, которую играла церемония в жизни варваров, была совершенно особой. В групповом характере акта, производившегося в торжественной обстановке, в особом (подчас священном) месте, как бы наглядно воплощалась принадлежность индивида к обществу. При посредстве таких торжественных символических актов единство коллектива утверждалось зримо и наглядно, т.е. именно в той форме, какая в наибольшей степени отвечала сознанию и эмоциональным потребностям варваров, — разыгрывалась своего рода ритуальная драма, воспитывавшая и усиливавшая в каждом из ее «актеров» чувство принадлежности к социальному целому. Выше уже высказывалась мысль, что смысл процедуры не был понятен ее участникам и что они не нуждались в понимании ее смысла, главное заключалось в следовании старинной традиции. Но традиция в сознании варваров почти неизбежно принимала сакральный характер. Связь судебных и других правовых актов с языческой религией в ряде случаев отчетливо видна, несмотря на то, что записи варварских судебников были произведены уже после принятия ими христианства. Тому подтверждение — священный характер места судебной сходки³¹, принесение присяг и клятв магического содержания³², серия обрядов, в которых право и миф сливались воедино, выполнение судебных функций жрецами (годи в Исландии). Магический характер древних правовых норм частично получил санкцию новой религии: таковы ордалии («божий суд»)³³; в судебниках вместо клятв³⁴ на оружии упоминаются присяги, приносимые с возложением рук на Библию; договоры заключаются в церкви; при созыве тинга звонят в церковный колокол; наряду с традиционными правовыми санкциями в судебники включаются церковное покаяние и штрафы в пользу духовенства и т.д. Некоторые процедуры были как языческие отменены³⁵. Другие сохранились: таков, например, древний шведский обычай раздела владения при помощи бросания молота (hammarskipt), который связывают с ритуальной ролью молота как орудия бога Тора³⁶. Обычай норвежских бондов ежегодно устраивать пиры, необходимые для обеспечения мира, урожая и благополучия в стране, сохранился и в христианскую эпоху. Каждый домохозяин был обязан приготовить для такого пира определенное количество пива, уклонение от участия в пире каралось как антиобщественный проступок³⁷. Принадлежность к коллективу и верность его основополагающим принципам и традициям требовала регулярных наглядно ощутимых доказательств, и участие в судебных сходках, пирах, общих работах, религиозных празднествах было важнейшей составной частью этого социально-психологического механизма.

Указанные сейчас черты, присущие нормам варварского права, публичность и всеобъемлющий их характер, заслуживают особого внимания. Общество диктовало каждому своему члену определенную заранее известную норму поведения. Общеобязательность соблюдения обычного права скреплялась еще и тем, что ответственность за повиновение ему возлагалась сплошь и рядом не на индивида или не только на него одного. Древнее право имело дело, собственно, не с отдельной личностью, но с группой, к которой это лицо принадлежало: с родом, семьей либо с главою такой группы. В «правдах» отчасти еще находит отражение принцип групповой ответственности за преступления, совершенные одним человеком. Он ясно выступает в случаях уплаты и получения вергельда, компенсации, шедшей от рода к роду. Перемещение тяжести уплаты виры с группы на отдельное лицо, наблюдающееся в «правдах», было результатом распада рода.

Тем не менее принцип ответственности группы за своего члена не был изжит, и если обязанность платить вергельд ложилась на убийцу, то после исчерпания им всех собственных средств она перекладывалась на его сородичей. Кроме того, значительная часть свободного населения (не говоря уже о несвободных и о полусвободных) не несла полной ответственности за свое поведение перед обществом. В Скандинавии таких людей называли úmagar; к этой категории относили несовершеннолетних, престарелых, бедных, т.е. всех, кто не мог отвечать за себя самостоятельно и состоял под чьим-либо покровительством или нуждался в нем. Строго говоря, только взрослый мужчина, хозяин дома, глава семьи, был полноправным лицом. Он нес ответственность как за себя, так и за всех своих домочадцев и подопечных. Но и такой человек подчас нуждался в помощи, защите и содействии сородичей.

Человек дофеодального общества — это человек группы, органического коллектива, в котором он рождался и к которому принадлежал на протяжении всей жизни, и лишь будучи членом этого коллектива, он являлся правоспособным. Более того, только в качестве члена группы он был человеком. Глубокий смысл имело убеждение скандинавов, что человек, нарушивший мир и примирительные клятвы и поставленный вне закона, переставал быть человеческим существом, становился волком, оборотнем (vargr, ср. wargus).

Система обычного права, опиравшаяся на детально разработанную и всеобъемлющую ритуализацию его норм, представляла своего рода механизм включения индивида в общество. Субъектом социальной деятельности здесь перед нами выступает скорее не индивид, а группа, к которой принадлежит индивид, выполняющий предписанные ему традицией функции, следующий категорическим императивам поведения.

★ * *

Отмечая господство конформизма в варварском обществе, мы вместе с тем должны подчеркнуть, что ни на какой, даже самой примитивной ступени своего существования человек не обладал «стадным сознанием». Как бы сильно ни был он интегрирован в коллективе, всецелого порабощения традицией и полнейшего его бессилия перед ней никогда не могло быть. С большим основанием можно предположить, что в «примитивном» обществе складывалось своеобразное, подчас легко нарушавшееся равновесие между общим, нормативным, обязательным для всех способом поведения и индивидуальным поведением, проявлением личной воли, нередко характеризовавшимся известными отклонениями от нормы. Первое — норма поведения — имело силу этического императива, второе — поведение индивида — было эмпирической реальностью³⁸. Несомненно, член варварского общества, как правило, следовал традиции, не размышляя, автоматически подчинялся освященному временем порядку. Для проявления личной инициативы в обществе с неразвитыми социальными отношениями оставалось немного места. Но личность все же имела определенные возможности обнаруживать себя. Вспомним хотя бы слова Тацита о том, что древние германцы выбирали вождей «по храбрости», по-видимому, за выдающиеся личные качества, разумеется, воинские отличия в первую голову (в отличие от «королей», для которых было обязательно благородство происхождения)³⁹.

Мы наблюдаем в «правдах» индивида преимущественно в образе преступника, нарушителя нормы. Совершенно естественно, что в обществе вырабатывался механизм подавления подобных нарушений. Любое уклонение от нормы было равнозначно преступлению и каралось как таковое. В судебниках не раз как бы подчеркивается злой умысел, своеволие лиц, виновных в проступках. Очевидно, составители судебников не надеются на скорое и безболезненное умиротворение своевольных индивидов. Переселенец в чужую виллу, не получивший согласия на свое проживание в ней у всех местных обитателей, не покидает ее, несмотря на трехкратное предупреждение, и не хочет «слушаться закона», и лишь граф силою выдворяет его с того места, где он разместился⁴⁰. Человек, взявший на себя обязательство, не желает вернуть долг и подвергается насильственной конфискации имущества: этот титул «Салической правды» не предполагает тяжелого материального положения или несостоятельности должника, как, например, в титуле «О горсти земли», — он говорит именно о нежелании должника выполнить обязательство⁴¹. В «Законах Гулатинга» (Норвегия) подробно изображена тяжба из-за земельного владения, вызванная упорным нежеланием человека, держащего его в своих руках, вернуть землю законному ее собственнику. В одном случае даже предполагается, что захватчик не ищет никаких законных отговорок или юридических уверток (как это было обычно); он прямо заявляет: «Пока я жив, ты эту землю у меня не отнимешь!» Своеволие лиц, склонных к нарушению закона и обычных норм, предполагается в судебниках очень часто. Особый интерес представляют строжайшие запрещения браков между свободными и зависимыми (литами, рабами), подтверждающие наличие подобной практики. Их трудно было бы объяснить хозяйственной и правовой деградацией свободных, решавшихся на такой мезальянс: в неравные браки скорее могло выливаться сопротивление обычаю, сковывавшему индивида в проявлении его личных склонностей и чувств. Первой формой проявления личности оказывается преступное своеволие — преступное, с точки зрения общества.

Исследователи отмечали явную несообразность штрафов и возмещений, зафиксированных народными «правдами»: за малейший проступок полагается суровое наказание, высокое материальное взыскание. Это противоречие не кажущееся, ибо сравнение варварского права с правом феодального общества обнаруживает разницу: в период феодализма таких высоких, явно разорительных штрафов не взимали. Поэтому возникает потребность как-то объяснить это несоответствие размеров штрафа и платежеспособности преступника в народных судебниках: По мнению Н.П. Грацианского, необычайная суровость наказаний, устанавливаемых «правдами», была выражением стремления имущих слоев феодализировавшегося общества защитить свою собственность от посягательств бедняков. Следовало бы, на наш взгляд, учесть то, что приверженность к старине вела к сохранению в раннее Средневековье традиционных норм права, в том числе и системы наказаний, сложившейся еще в доклассовом обществе, где они падали на род, а не на индивида. Возможно, однако, что штрафы росли и вводились новые возмещения, ранее не существовавшие. Но нельзя всякий раз объяснять эти явления причинами, на которые ссылается Грацианский⁴². Все-таки нужно помнить, что варварское право — это не классовое законодательство, оно до конца (т.е. до тех пор, пока производились записи обычного права) сохраняло в той или иной степени общенародный, общеплеменной характер.

Можно привести постановления «правд», которые легче было бы истолковать как выражение стремления защитить слабых и бедных от притеснений со стороны могущественных людей⁴³. Но это не основание видеть в судебниках фиксацию воли одних лишь рядовых членов общества. На наш взгляд, в крайней суровости и разорительности штрафов и возмещений, характерных для всех записей народного права, по-видимому, можно усмотреть тенденцию подавить своеволие, от кого бы оно ни исходило, восстановить нарушенное равновесие между обществом и личностью, заявляющей о себе преступлениями и неуважением старинного права.

Речь идет не о целенаправленной политике законодателя, а о действии механизма «социального контроля», существующего в той или иной форме в любом обществе. Этот механизм складывается у варваров скорее стихийно, чем сознательно, как ответ на преступные действия своевольных лиц.

Одним из критериев классификации преступлений, который отчетливо прослеживается во всем древнегерманском праве, было соответствие или несоответствие поведения индивида понятиям чести. Само по себе убийство, членовредительство и некоторые иные проступки не считались несовместимыми с нравственными нормами. В обществе, где не существовало публичной защиты жизни и интересов человека и где господствовал принцип самозащиты рода, семьи и отдельного лица, указанные деяния были неизбежны; они рассматривались как преступления, карались вирами, возмещениями, штрафами, но не осуждались как бесчестившие тех, кто их совершил. Было, однако, необходимо, чтобы убийство или ранение не оставались тайными, чтобы они не были совершены таким образом, что попиралось личное достоинство лица, подвергшегося нападению, чтобы нападение не происходило в форме, несовместимой с представлениями о личном мужестве и чести. Иначе говоря, если уже нельзя было избегнуть преступлений (а подчас это было невозможно, опять-таки в силу общепринятого понятия чести рода, семьи и их членов, — тогда бесчестным считалось поведение лица, не прибегавшего к мести), то они также должны были совершаться согласно твердо установленным правилам. Наказание, следовательно, зависело не только от размеров нанесенного ущерба, но и от поведения преступника⁴⁴.

В древнегерманском праве существенную роль играло понятие публичности проступка. Законное убийство было деянием, совершенным при свидетелях, при свете дня, требовало проявления личного мужества, не сопровождалось бесчестящими актами. Злостное убийство — это убийство из-за угла, ночью или нападение на безоружного, слабого, убийство многими одного, с надругательством над трупом, преступление, при совершении которого виновный обнаружил трусость. Кроме того, существовало понятие «равной мести»: нельзя было мстить обидчику неумеренно, несообразно размерам причиненного ущерба⁴⁵. Нарушитель этих стандартов преступал моральные нормы, лишался чести и подвергался моральному осуждению, равно как и суровому наказанию. Такого человека называли «подлым негодяем» (niöingr), его объявляли «вне закона», лишенным «мира», изгоняли из общества, всякий мог и должен был его убить, он более не считался человеческим существом. Так появлялись преступные «индивидуалисты», люди, порвавшие все социальные связи и поставленные перед необходимостью жить, полагаясь исключительно лишь на свои собственные силы. То, что разрыв отношений с подобным злостным преступником считался в варварском обществе самым страшным наказанием, само по себе символично: человек без сородичей и друзей, не пользующийся никакой поддержкой, уже не человек, он мертв. Люди, которые шли на полный разрыв со своей средой, тем самым заявляли о своем своеволии⁴⁶. Отвращение к такого рода нарушителям чести распространялось и на тех свободных, которые вступали в брак с несвободными: они лишались свободы, т.е. всех прав и средств социального общения⁴⁷.

Но народные «правды» возникают, в тот период развития «традиционного» общества германцев, когда оно переживало состояние дезинтеграции, перестраивалось на новой основе, когда разрушались органические коллективы, посредством которых в него включался каждый индивид. Окончательное разрушение рода, распад большой семьи, перестройка общины из земледельческой в соседскую, наконец, переход от племенного строя к территориальному — все это показатели далеко зашедшего процесса ослабления тех ячеек, которыми прежде поглощался отдельный человек. Следовательно, не могла не изменяться мера обособления индивида в группе. Нужно попытаться как-то установить эту меру и уточнить, в каком именно смысле можно говорить о выделении индивида в рамках целого.

Прежде всего на ум приходит титул «Салической правды» «О желающем отказаться от родства» — симптом указанного процесса. Вряд ли здесь имеется в виду разрыв индивида со всеми и всякими родственниками: скорее нужно предположить выделение индивидуальной семьи из большой семьи, обусловленное какими-то материальными причинами (например, нежеланием богатого человека поддерживать бессмысленную для него и обременительную связь с бедными родственниками), а может быть, и распрей. Но и разрыв традиционных связей производился в традиционной ритуальной форме (разламывание над головой ольховых палок мерою в локоть и разбрасывание их в четыре стороны), причем опять-таки в публичном собрании и в присутствии тунгина. Отрицание традиции было вместе с тем в определенном смысле и ее подтверждением.